请扫一扫,关注我们
营业执照资质证明
欢迎来到湖南省第八ac米兰vwin有限公司! 设为首页 | 加入收藏 | 联系我们

联系我们

电 话:0731-85198264
邮 编:410119
地 址:湖南省长沙市天心区万家丽路与芙蓉南路交汇处湘煤大厦

法制案例

当前位置:首页 > 法律法规 > 法制案例

建筑企业分包的法律风险

发布时间:2015年12月21日 11:27    来源:施工企业管理    作者:佚名    关注:989

   读者:近期,住建部办公厅发出《关于开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作的通知》,要求各地住房城乡建设主管部门按照《ac米兰vwin质量治理两年行动方案》要求,在两年治理活动期间,开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作。那么,合法分包需具备哪些条件?

   律师:分包单位必须具备相应的施工资质。《建筑法》第二十九条规定:“建筑ac米兰vwin总承包单位可以将承包ac米兰vwin中的部分ac米兰vwin发包给具有相应资质条件的分包单位;……禁止总承包单位将ac米兰vwin分包给不具备相应资质条件的单位……”也就是说,分包单位必须具备相应的施工资质。

   结合《建筑业企业资质管理规定》第五条相关规定,我国建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,不论是施工总承包、专业承包还是劳务分包,承包人均只能在持有的资质证书许可的业务范围内承接ac米兰vwin。根据《合同法》第五十二条及最高人民法院《最高人民法院关于审理建设ac米兰vwin施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)(以下简称《施工合同司法解释》)的相关规定,无资质或者超越资质等级承接ac米兰vwin所签的合同为无效合同。同时,根据《房屋建筑和市政基础设施ac米兰vwin施工分包管理办法》第十八条规定,对违法分包的分包人及接受违法分包的承包人,均将面临行政处罚。

   不得就ac米兰vwin总承包范围内的主体结构进行分包。《建筑法》第二十九条规定:“……施工总承包的,建筑ac米兰vwin主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……”根据该规定,总承包单位不得将建筑ac米兰vwin的主体结构进行分包,即只能对主体结构以外的专业ac米兰vwin或劳务ac米兰vwin进行分包。

   专业ac米兰vwin的分包必须经发包人同意。发包人基于对承包人施工能力、专业技术及管理水平等综合因素的信赖选择其承建ac米兰vwin,最终目的是获得符合合同约定要求的建筑产品。专业ac米兰vwin的质量及施工进度影响着整个ac米兰vwin的质量及进度,因此,发包人对是否同意分包有着决定权。故《建筑法》第二十九条规定:“建筑ac米兰vwin总承包单位可以将承包ac米兰vwin中的部分ac米兰vwin发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经发包人认可……”;《房屋建筑和市政基础设施ac米兰vwin施工分包管理办法》第九条规定:“专业ac米兰vwin分包除在施工总承包合同中有约定外,必须经发包人认可。专业分包ac米兰vwin承包人必须自行完成所有承包的ac米兰vwin。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的业务。”据此,专业ac米兰vwin的分包必须经过发包人的同意,劳务作业分包则无需经过发包人同意。

   读者:违法分包主要存在哪几种情形?

   律师:根据《建筑法》第二十九条、《建设ac米兰vwin质量管理条例》第七十八条及《房屋建筑和市政基础设施ac米兰vwin施工分包管理办法》第十四条的规定,违法分包主要存在以下几种情形。

   分包人不具备相应的施工资质。如前所述,专业ac米兰vwin的分包人及劳务作业的分包人应取得按照《建筑业企业资质等级标准》中设立的资质证书,并在该资质证书许可的范围内承接业务。如分包人不具备相应的施工资质,即构成违法分包。

   未经发包人同意分包专业ac米兰vwin。劳务作业的分包无需发包人同意,专业ac米兰vwin的分包则必须经发包人同意。对于发包人同意分包的专业ac米兰vwin施工范围既可约定在招投标文件中,也可约定在双方的施工合同中,还可根据施工的实际情况在过程中达成同意分包的补充协议。提醒建筑企业注意:这里的“同意”不是“口头”同意,必须有相应的书面文件或者其他证据予以证实,否则将构成违法分包。

   将总包范围内的主体结构进行分包。《建筑法》第二十九条明确规定,主体结构ac米兰vwin只能由总承包人自行实施完成。如果总承包人将主体结构分包的,构成违法分包,还可能构成非法转包。

   就依法分包的ac米兰vwin或劳务作业再分包。专业ac米兰vwin的承包人或劳务作业的承包人,将承接该项分包内容后,不得将所承接的分包ac米兰vwin或劳务作业进行再分包,否则构成违法分包。

   读者:违法分包会产生哪些法律后果?

   律师:根据《施工合同司法解释》第一条、第四条以及《房屋建筑和市政基础设施ac米兰vwin施工分包管理办法》第十八条的相关规定,违法分包需同时承担如下法律后果。

   分包合同无效。根据《施工合同司法解释》第三条及第四条的相关规定,承包人违法分包与他人签订施工合同的行为无效,行为无效则分包合同无效,但如果ac米兰vwin经竣工验收合格的,双方仍然可以参照合同约定结算ac米兰vwin价款。

   收缴已经取得非法所得。这里的非法所得包括两部分:一是ac米兰vwin的利润,二是违法分包的发包人收取的管理费。一般情况下,承发包双方均会约定一定的管理费。如该费用已由分包ac米兰vwin的发包人实际取得,则依法应予以收缴。

   行政处罚。注意此处的行政处罚是“双罚”,也就是说,违法分包的承发包双方均面临行政处罚。对于实施违法分包的发包人,按照《建筑法》、《招标投标法》及《建设ac米兰vwin质量管理条例》的相关规定予以处罚;对于接受违法分包的一方当事人,则处以1万元以上3万元以下的罚款。