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自查自纠转包挂靠

发布时间:2014年12月25日 16:19    来源:原创    作者:佚名    关注:1427
[摘要]在已拉开序幕全国质量治理行动中,能否将《转包违法分包认定查处办法》规定的23种承包人违法情形总结成简单规则,以便于自查自纠,应对检查呢?

  从11月份起,住建部督察组,带着新闻媒体,已奔赴各地,进行重点督查、随机检查和飞行检查。以打击转包挂靠违法行为为核心,新中国成立以来整治力度最大的、全国ac米兰vwin质量治理行动实质性拉开了序幕。在住建部督查下,各省市建设主管部门大范围检查甚至全面排查即将开始。这次要动真格了。

  质量安全事故是果,转包挂靠是因。以挂靠转包为特征的ac米兰vwin联营是我国建筑市场最普遍的现象。全国数十万个ac米兰vwin项目中,据不完全统计,至少80%是转包挂靠的。无论上海11.15大火事故,还是武汉升降机坠落事故,都是转包挂靠惹的祸。

  与质量治理行动配套,认定和查处转包挂靠规定陆续出台。《建筑ac米兰vwin施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《认定办法》)、《建筑施工项目经理案例责任十项规定(试行)》(以下简称《十项规定》)等一系列文件已发布,其他配套文件也即将发布。

  转包指施工单位承包ac米兰vwin后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部ac米兰vwin或者将其承包的全部ac米兰vwin肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包指施工单位承包ac米兰vwin后违反法律规定或者未经建设单位认可,把ac米兰vwin分包给其他单位或个人施工的行为。挂靠指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。转包及违法分包主要违背了自行实施的法定义务,挂靠主要违背了资质管理的强制规定。

  笔者单位受住建部市场监管司委托起草了《认定办法》初稿,笔者在全国各地《认定办法》解读与经营模式转型演讲中,施工单位学员纷纷反应,《认定办法》第7条、第9条及第11条规定23种或转包或违法分包或挂靠情形过于庞杂、相互交织、不易掌握,能否总结出简单规则,以便于自查自纠,应对检查呢。

  转包、违法分包与挂靠尽管有形式上及罚款金额上的些许区别,但其实质都是施工单位不自行承接ac米兰vwin或不自行实施的ac米兰vwin联营行为,其行政处罚及行政管理措施基本相同。为此,笔者结合相关法律规定,将该23种违规的ac米兰vwin联营情形总结为简单易记的如下六个方面:

  1、人员未派驻

  承包人自己的四大员未派驻现场是ac米兰vwin联营的首要特征。《认定办法》第7条3项、第11条5项、第11条5项,特别是“在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”属挂靠等,是对人员的规定,是判断转包挂靠的标准。

  也就是说,合规派驻人员要求同时具备如下四个条件:

  (1)ac米兰vwin现场常驻四大员。四大员即项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人。常驻要求四大员只能专职而不得兼职,项目负责人即项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。依据见《十项规定》第1条。至于项目管理机构,因不需要法定登记,ac米兰vwin现场常驻四大员可认为已设立。

  (2)该四大员有相应资格。项目负责人应该具有相应建造师执业资格及安全声场考核证书,依据见《十项规定》第1条等。

  (3)该四大员是承包人的。判断依据是该四大员是否同时有和承包人的劳动合同、工资支付、社会养老保险三大关系及相应凭证。

  (4)该四大员进行了管理。项目负责人按照《十项规定》组织编制施工方案、组织审核特种作业人员操作证书、签署验收文件、危险施工现场带班等等工作,可认为尽到了管理义务。

  笔者参加内部探讨时,有省级建设主管部门深为忧虑的是,很少有项目做到了人不到位,如何检查转包挂靠,几乎一查一个准,因此在查处前只能先给施工单位一段自查自纠时间。然而,上述人到位是合规施工最为关键的因素,如果做到了上述人到位,大量上海莲花河畔倒楼之类的悲剧就不会发生了。

  2、财务不统一

  承包人没有对施工项目进行统一财务管理是ac米兰vwin联营的主要特征。《认定办法》第11条6项规定:“实际总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有ac米兰vwin款收付关系,或者ac米兰vwin款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的”,属于挂靠。以上对财的标准,是判断转包的标准,其实也是判断挂靠的标准。

  也是说,对于任何一个合法施工主体,无论是总承包人、独立承包人(即与发包人签订合同的专业承包人),还是专业分包人和劳务分包人,合规统一财务应该同时具备以下两个条件:

  (5)所有ac米兰vwin款项均来自于合法的上一级主体。即合法的总承包人、独立承包人ac米兰vwin款均来自合法的发包人;合法的专业分包人ac米兰vwin款均来自合法的总承包人、独立承包人;合法的劳务分包人ac米兰vwin款均来自合法的总承包人、独立承包人、专业分包人。即使存在代为支付,代为支付手续应该是完备的,包括付款委托书、付款说明书及发票等。

  (6)所有付出款项均付给了合法的下一级主体。总承包人、独立承包人款项要么付给了合法的专业分包人和劳务分包人,要么付给了材料设备供应商、机械设备出租人及其他合法主体。合法的专业分包人款项要么付给了合法的劳务分包人,要么付给了材料设备供应商、机械设备出租人及其他合法主体。合法的劳务分包人款项要么付给了现场工人,要么付给了次要材料设备供应商、次要机械设备出租人及其他合法主体。即使存在代为收款,代为收款手续应该是完备的,包括收款委托书、收款说明书及发票等。

  笔者调研时,许多施工单位反映统一财务管理难度大,原因是这要增加人员成本,原来收取的那点管理费未必能够覆盖。施工单位不管显然不合规,要合规首先要加强管理。

  3、材机未自购

  承包人没有以自己名义采购租赁主要材料设备机械是ac米兰vwin联营的主要特征。《认定办法》第7条4项、第11条7项、第9条7项,特别是“…主要建筑材料、构配件及ac米兰vwin设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的”属于挂靠,是对材机的规定,可以整体理解,作为判断转包挂靠及违法分包的标准。

  也是说,对于任何一个合法施工主体,无论是总承包人、独立承包人,还是专业分包人,合规自购材机应该同时具备以下三个条件:

  (7)乙供主要材料设备是施工单位采购的。除了上一级合法主体按照合同约定供应的外,主要建筑材料、构配件及ac米兰vwin设备均是以施工单位自己名义采购的。至于是否可以委托第三方代为采购,笔者认为是可以的,但不能委托下一级主体代为采购。

  (8)周转材料是施工单位自己的或者租赁的。

  (9)大中型施工机械设备是施工单位自己的或者租赁的。

  笔者调研时,发现施工单位做不到这一点原因和不能统一财务管理原因相同,原来收取的那点管统一理费未必能够覆盖。

  4、资质有错位

  其他人借用承包人资质承接ac米兰vwin或承接ac米兰vwin的人没有资质是ac米兰vwin联营的重要特征。《认定办法》第7条1、2项、第9条1、2项、第11条1、2项对资质标准的规定是交叉的,可以整体理解,作为判断转包挂靠及违法分包的标准。

  也是说,对于任何一个施工主体,无论是总承包人、独立承包人,还是专业分包人、劳务分包人,合规资质应同时具备以下两个条件:

  (10)施工主体自己有相应资质。

  (11)施工主体没有借用其他单位资质。无论借出单位的资质比自己高、相同还是低,只要借用就是违法。

  5、主体过多了

  实施主体出现了不该出现的人是ac米兰vwin联营的重要特征。《认定办法》第7条1、2项、第9条1至6项;第11条1至4项对主体的标准的规定是交叉的,可以整体理解,作为判断转包挂靠及违法分包的标准。

  也是说,对于任何一个施工主体,合规主体应同时具备以下两个条件:

  (12)施工主体是“发包人——承包人——劳务分包人”、“发包人——总承包人——专业分包人——劳务分包人”、“发包人——独立承包人——专业分包人——劳务分包人”三大法定刚性架构中某一个架构中的一个主体。

  (13)涉及专业分包的,专业分包同时具备两个条件,一是非主体结构,钢结构除外;二是合同约定可分包或者发包人同意分包。

  6、价格不合理

  承包人将管理费外ac米兰vwin价款全付给了他人是ac米兰vwin联营的重要特征。《认定办法》第7条5项、第9条7项,特别是“劳务分包单位…还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的”属于违法分包,是对价格的要求,可以整体理解,作为判断转包挂靠及违法分包的标准。

  也是说,对于任何一个合法施工主体,无论是总承包人、独立承包人,还是专业分包人,只有他付给下一级合法主体的价款是合理的才是合规的,即应该同时具备以下两个条件:

  (14)施工单位赚的不仅仅是管理费。施工单位应该尽合同约定管理义务,对ac米兰vwin实施结果承担风险,不能只向下一级合法主体收取一定金额或比例的管理费,代付相关税费。

  (15)劳务分包没有收取主要材机价款。材机指主要建筑材料、周转材料和大中型施工机械设备。如劳务分包人代上一次合法施工主体购买租赁主要材机,就有了收取主要材机款的嫌疑。

  现状不容乐观,处罚相当严峻。按照上述六类15种相互独立的承包人违法行为情形一一对照,一一排除,一一纠正,无论在检查正来临前,还是已被责令整改、停业整顿,施工企业就能做好自查自纠工作,预防和控制查处风险了。